作者 張巍

    自去年7月底，最高人民法院、證監(jiān)會發(fā)布一系列有關(guān)證券糾紛代表人訴訟的解釋和規(guī)則，投服中心出臺有關(guān)細則以來，市場對首例中國特色證券糾紛集團訴訟案十分期待。將近8個月過去，終于在今年3月26日，投服中心選好了第一起可能成為特別代表人訴訟的案件——康美藥業(yè)財務(wù)造假案。

    筆者始終認為由投服中心選擇適當?shù)陌讣崞鹛貏e代表人訴訟不僅必要，而且體現(xiàn)了中國式證券糾紛集團訴訟的一大優(yōu)勢。一方面，與所有由國家設(shè)立，靠稅金支持的公益性機構(gòu)一樣，投服中心需要把有限的公共財政資源投入到最有效的公共服務(wù)中去。這就必然要求投服中心對具體案件加以評估，選擇最有可能發(fā)揮出震懾證券違法行為效果的案件來提起特別代表人訴訟。

    另一方面，正如筆者曾詳細介紹的那樣，在證券集團訴訟的原產(chǎn)地美國，大量的濫訴始終成為困擾此項制度發(fā)揮積極作用的一大難題。而新《證券法》規(guī)定的特別代表人訴訟制度，正是借助公益性的投資人保護機構(gòu)作為一重過濾網(wǎng)，以便克服無謂濫訴的現(xiàn)象。顯然，投服中心選擇合適的案件提起特別代表人訴訟原本就是《證券法》設(shè)計的題中之義，否則，證券糾紛集團訴訟的發(fā)動權(quán)仍將散落，遏制濫訴的制度初衷也將無從實現(xiàn)。

    至于投服中心應(yīng)當如何來選擇案件，筆者也曾發(fā)表過些許管見。概言之，在資源有限這個既定前提下，選案的基本立足點應(yīng)該在于盡可能擴大震懾潛在違法行為的效果。從這一立足點出發(fā)，筆者提出了值得著重考慮的三個選案因素。首先，最重要的是打擊違法的個人。由證券欺詐得利的并非發(fā)行人這個抽象的法人，而是躲在其背后的高管、大股東等這些具體的個人。因此，震懾違法行為，歸根結(jié)底是要對這些個人產(chǎn)生震懾。

    第二，需要能從欺詐者這里得到足夠的賠償。如果賠償數(shù)額不夠大，自然起不到震懾的效果，而要是抓到的首惡已經(jīng)一文不名，那也不可能再藉由民事賠償來發(fā)揮震懾作用。因此，證監(jiān)會和投服中心在相關(guān)規(guī)定中都提出，被告要有一定的賠償能力，這個選案標準確有道理。最后，非但賠償?shù)慕^對數(shù)額要夠大，而且相對于被告資產(chǎn)的數(shù)額也要足夠大，由此讓被告感到切膚之痛，方才能產(chǎn)生足夠的震撼力，讓有心試法者回心轉(zhuǎn)意。所以，簡而言之，投服中心值得選取的一類案件就是，有明確的個人責任人，這個（些）人比較有錢，而且受害人遭受的總體損害數(shù)量又足夠大的案件。

    我們來看投服中心選擇的康美藥業(yè)案。從此前證監(jiān)會作出的處罰決定以及廣州中院的民事裁定書看，此案涉及眾多被告，而康美造假事件的首惡非常可能就包含在這些被告中間。當然，我們無從確切知曉這些被告的經(jīng)濟實力，但從此案涉及像關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)移大量現(xiàn)金資產(chǎn)的事實看，很可能要為造假承擔實際責任的個人仍然掌控著相當數(shù)量的資產(chǎn)，坊間也有類似傳聞。

    康美藥業(yè)財務(wù)造假案自被媒體披露以來，引發(fā)了重大的社會反響。一方面，康美藥業(yè)此前曾被視為A股市場的“大白馬”。真相揭開后，“白馬”成了“黑馬”，如果相關(guān)責任人能被依法嚴懲，相信此案的“高能見度”足以讓有心玩火者“三思”。另一方面，本案涉及的造假金額巨大，無論虛增收入還是虛增現(xiàn)貨幣資金，動輒以數(shù)百億元計。這就有可能產(chǎn)生巨額的賠償判決，讓責任人深切感到痛楚，也使其他市場參與者得以警醒。

    還值得一提的是，康美藥業(yè)案發(fā)生于新舊《證券法》規(guī)則交替之際，囿于舊《證券法》的規(guī)則，證監(jiān)會對相關(guān)責任人的處罰數(shù)額十分有限。故此，如果不通過民事賠償，加重造假者必須承受的不利后果，就將很難從經(jīng)濟上對證券欺詐行為形成有力震懾。所以說，投服中心挑選此案作為第一起證券糾紛特別代表人訴訟，不僅有制度實施的一般性意義，也能針對本案的特定情況，發(fā)揮懲治責任人的特定性意義。

    最后，康美藥業(yè)案涉及的是定期報告造假問題，相比發(fā)行欺詐，定期報告欺詐牽涉到的證券服務(wù)中介機構(gòu)比較少。本案中，除會計師事務(wù)所外，沒有其他中介機構(gòu)受到處罰。根據(jù)此前其他一些案件的審判結(jié)果看，對于如何認定中介機構(gòu)責任，作出適當?shù)馁r償判決，我們的法學理論和司法實踐都還有待進一步探索。因此，挑選康美藥業(yè)案作為特別代表人訴訟第一案，也有助于發(fā)揮目前證券司法實踐的長處，減少不必要的爭議，以防沖淡踐行特別代表人訴訟本身的意義。

    綜合以上各個方面，筆者認為，投服中心此次拿康美藥業(yè)案作為第一例證券糾紛特別代表人訴訟的對象，不僅僅是選好了一個案子，也應(yīng)該說選的是一個好案子。當然，接下來我們期待有關(guān)法院對此案進行細致審理，作出令人信服的裁判。雖然，證監(jiān)會已經(jīng)有了相關(guān)的行政處罰決定，不過，從法律上說，這些決定也是訴訟中的一件證據(jù)，相信被告方面也會提出在行政處罰聽證過程中已經(jīng)提出過的異議，以及其他新的事實證據(jù)和法律觀點。希望法院能避免先入為主，依法公正而專業(yè)地衡量原被告雙方的觀點與證據(jù)，切實讓這證券糾紛特別代表人第一案成為一樁經(jīng)得起推敲檢驗的模范案例。

    （作者系新加坡管理大學法學院副院長）

（編輯 朱寶琛）