“雙11”前夕，一則公開征求意見的法律指南因劍指“二選一”、“大數據殺熟”或被判為壟斷行為，提前點燃公眾對互聯網平臺壟斷話題的關注。對于平臺類互聯網公司而言，這并不是好消息，在當天及之后的幾個交易日，市值排名居前的平臺類互聯網上市公司股價連連走低，蒸發過億。

    中國是公認的全球數字經濟發展較為領先的國家之一，但一直以來，中國沒有專門針對互聯網平臺經濟領域反壟斷的法律規制。《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》的公布，意味著國內互聯網平臺領域的反壟斷立法破冰。這份指南文件究竟能多大程度上解決實踐中焦點問題還需等待個案的實踐檢驗，但這并不影響公眾對它能夠保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益寄予期望。

    中國政法大學民商經濟法學院副院長劉繼峰教授曾參與反不正當競爭法、反壟斷法相關壟斷協議、濫用支配地位等相關規范的制定。他在接受證券時報記者專訪時表示，反壟斷立法的可操作性是全球性的爭議點，中國同樣也會遇到。法的預防性調整功能，只要有法的存在就都會存在。今后的實踐中，還將通過一個個案件，把一個問題、一個標準或者一個概念進一步細化。

    劍指互聯網平臺巨頭

    證券時報記者：這份指南反壟斷的對象是誰？主要是指電商平臺嗎？

    劉繼峰：《指南》直接針對的對象是互聯網平臺的壟斷問題，互聯網平臺種類本身很多，涉及到“反壟斷”這樣一個中心詞的時候，說得更狹義一些，實際也就圈定了大型或者至多是中大型的互聯網平臺。

    證券時報記者：目前是否可以說對于互聯網平臺領域的壟斷行為的界定標準已經明晰？

    劉繼峰：《指南》總體的行為類型和認定方式在既往框架內，壟斷行為的四種類型包括壟斷協議、濫用支配地位、經營者集中和行政壟斷等都在文件中體現。同時在方式上仍然采取需求替代為主，供給替代為輔。但對于具體的認定方法尤其是標準上，《指南》有一些創新，比如說相關市場的界定。

    互聯網反壟斷對于世界各國都是新挑戰，從有關國家的制度進程上來看，德國反對限制競爭法第10次修改到現在還沒有完全通過，俄羅斯從2018年到現在用了兩年多的時間仍然沒有完成對于“互聯網平臺們”的反壟斷規制任務。

    可操作性是全球性的爭議點，中國同樣也會遇到。一個制度要具有較強的威懾力，必須有相應的硬指標，而且指標越清楚，法律的預防性功能就會越好。

    我們目前列出的認定指標，要落實到實踐上，會存在能不能準確地界定的爭議。因為這樣基于互聯網平臺的一些新說法，作為一種法律標準，怎么樣把它實化，恐怕還需要一段時間。換句話說，這些內容也許在一段時間內可能還會改，或者還會細化，至少我們應該會看到如果出現一個案件的話，在那個案件中應該會把一個問題甚至一個標準或者一個概念說得更細一些。

    但有肯定比沒有要好，因為法的預防性調整功能，只要有法的存在，它就都會存在。

    反壟斷法修訂變化在哪

    證券時報記者：“二選一”、“大數據殺熟”等行為被認定為壟斷行為，與依據《電子商務法》、《反不正當競爭法》以及《消費者權益保護法》做出的判罰有什么不同？

    劉繼峰：因為條件很苛刻，法律責任的競合實際不會常有。如果真的存在競合，壟斷行為的社會影響一定比不正當競爭的社會影響要大，包括負面影響，所以我們會先從狀態角度、從結構這個角度去考慮，也就是說主體的市場力量很大，會首先考慮反壟斷。從處罰力度來說，肯定是《反壟斷法》的處罰力度更大。

    對于普通消費者，一般情況下我們主張最好用《消費者權益保護法》，因為維權相對比較簡單，同時《消費者權益保護法》中給予的制度優惠會更優厚一些，比如有賠償不足500塊按500塊計的兜底救濟，三倍的懲罰性賠償等。

    如果按反壟斷法，在一些行為的證據規則不確定，比如涉及到消費者的縱向壟斷協議認定規則還不清楚。再比如，賣出市場支配地位要求誰主張誰舉證，如果消費者提起訴訟，讓消費者去舉證，證明對方具有支配地位，如果對方不是自然壟斷主體的話，這是一個比登天還難的事情。

    但是根據《消費者權益保護法》，則不需要證明這些事情。所以兩種不同的路徑，雖然可能都會起到保護消費者的目的和結果，但風景是不一樣的，對于消費者的負擔也不一樣。因此，相比較而言，最簡潔的還是普通消費者運用《消費者權益保護法》維權。

    證券時報記者：您剛提到《反壟斷法》，目前該法正在修訂中，它最主要的變化是什么？

    劉繼峰：從公布征求意見稿大致可以得出一個基本結論，這次修訂應該是一次“小小的修”。這一點很大程度上與學界的期待不完全一致，因為從頒布至今已經時隔12年時間，這12年中，我國的經濟狀況已經發生了特別巨大的變化。這次修法的一個非常重要的任務應該是回應這十余年來基于市場發生變化，反壟斷所面臨的突出問題，通過修法給予及時的處理。

    比如《反壟斷法》中第14條的問題，也即縱向壟斷協議。目前在行政和司法處理的實踐中，對于相關縱向壟斷協議的案件幾乎都存在爭議。我們看到，在這一點的爭議上，此次修法沒有回應，這一點也體現在《指南》的第7條。這帶來的影響就是爭議還會一直持續下去。

    當然，此次修法也回應了部分焦點問題。比如關于罰款方面的調整，基本符合學界和執法機關的期待。

    我們期待另一個結果出現，就是以反壟斷法為基礎法，同時輔之以若干個指南，包括縱向壟斷協議的指南、寬大制度的指南、罰款制度的指南、承諾制度的指南等等，甚至也不乏諸多縱向壟斷協議的指南，把問題進一步細化。

    平臺經濟反壟斷

    會帶來哪些改變

    證券時報記者：在互聯網平臺反壟斷法律規制不斷完善背景下，哪些不合理現象會被杜絕或者減少？互聯網領域“贏者通吃”的現象會改變嗎？

    劉繼峰：近幾年互聯網產業出現了一些新現象，如“大數據殺熟”、“二選一”等，這些現象廣為社會普遍關注。隨著該規范性法律文件的出臺，可以采取多種手段應對此類現象，如舉辦條件的確認為違法、預防性手段、柔性手段等，由此這類現象應該會有所減少。還有一些現象值得關注，如大型互聯網平臺的自我優先服務問題、算法問題等。

    所謂“贏者通吃”，只是市場狀況的一個極端化描述。從法律角度而言，它涉及到的是濫用市場支配地位，也可能涉及所謂“獵殺式交易”。至于從事了哪些具體的濫用行為？需要就事論事。當然，互聯網平臺規模不斷擴大是一個值得關注的現象。美國對蘋果公司提起了反壟斷訴訟，這一事件值得關注。關注點在于處理的結果到底采用行為主義還是結構主義的方式。前者只針對行為進行處理，后者還針對主體的組織結構進行處理，其中包括拆分。