本報記者 吳曉璐

    近日，東方時尚、我樂家居2家上市公司股東違規減持受到市場關注，被監管部門處罰或立案調查，證監會召開專家學者和投資者座談會再度提及“依法嚴懲欺詐發行、虛假披露、違規減持等違法違規行為”。監管部門對違規減持監管力度將加大。

    據東方財富Choice數據統計，今年以來，截至9月10日記者發稿，133家上市公司股東或董監高因違規減持被證監會、證券交易所處罰，其中，大多為采取行政監管措施，僅少數為行政處罰。

    對此，德恒上海律師事務所合伙人陳波對《證券日報》記者表示，這與現行證券法相關處罰條款嚴厲但可操作性低有關，與行政處罰法減免處罰的規則亦相關。監管部門可以進一步細化明確處罰規則，尤其是違法所得的計算方法。在此基礎之上，做到有法必依，提高法律的權威性。

    對違規減持處罰

    需要區分故意還是過失

    從監管部門處罰原因來看，涉及減持未按要求提前信披或及時信披、違反此前承諾減持、超比例減持、禁止交易“窗口期”減持等。

    被監管部門處罰之前，多家上市公司就提前以公告形式披露股東或董監高因為非主觀原因違規減持并致歉。東方財富Choice數據顯示，截至9月10日，今年以來，43家上市公司披露47份股東或董監高違規減持公告。其中，24份涉及公司股東，23份涉及公司董監高等。從上市公司公告來看，大多股東或董監高表示是因為誤操作或對規則理解不充分導致違規減持，并向上市公司及廣大投資者致歉。

    陳波表示，對減持規則理解不充分或者誤操作，是常見的解釋理由。實際上，違規減持股東的主觀心態，分故意和過失兩種。

    如何判斷主觀還是失誤導致的違規減持？華東政法大學國際金融法律學院教授鄭彧認為，從交易者背景身份來看，董監高違規減持是不應該的，因為持有上市公司股份的董監高，對于監管規則的變化有著更高的注意義務，在減持股份之前確認減持的合規性，不知道政策或者規則變化不應該成為一個合理的“避風港”。對于專業投資者而言，有義務知道資本市場規則的變化，也不應該以“不知情”為由作為違規減持的理由。

    從操作方式來看，陳波認為，個人股東單次委托且小額的違規減持，誤操作概率更高；機構股東或者個人股東多次委托或大額的違規減持，誤操作概率較小。

    兩方面原因

    導致行政處罰案例較少

    證券法對違規減持有相應的處罰條款。證券法第186條規定，“在限制轉讓期內轉讓證券，或者轉讓股票不符合法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的，責令改正，給予警告，沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款。”

    對于違規減持的處罰，監管部門曾有重罰。去年5月份，證監會對藥明康德股東上海瀛翊投資中心違規減持開出2億元罰單。但是，對于日常違規減持的處罰，其主要為出具警示函或監管函等行政監管措施。

    對于行政處罰數量較少，市場人士認為，主要有兩方面原因，一是證券法可操作性低，二是行政處罰法相關規則要求。

    從行政處罰法來看，清華大學法學院教授湯欣對記者表示，現行行政處罰法規定，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。

    從證券法角度來看，陳波表示，在證券法第186條明文規定違規減持應當沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款，且沒有預留裁量余地的情況下，如果認定股東的行為屬于違規減持，但卻不沒收違法所得、不進行罰款，確實容易讓人產生“罰酒三杯”的觀感。但是，應予以沒收的“違法所得”如何計算，仍是一個疑難問題。

    “監管部門實際處罰的案例中，在減持金額巨大的情況下，用虛擬成本法計算的‘違反所得’可能很小甚至為零，不免令人詫異。但是，如果將‘違法所得’解讀為涉案違規減持的全部所得，則又顯然過于嚴苛。這是證券法第186條應用較少的原因之一。”陳波表示。

    細化明確處罰規則

    加大對違規減持打擊力度

    8月27日，證監會進一步規范股份減持行為。同時表示正在抓緊修改《上市公司股東、董監高減持股份的若干規定》，提升規則效力層級，細化相關責任條款，加大對違規減持行為的打擊力度。

    鄭彧認為，應該評估減持規則的效果，是否實現了原先通過減持規定來實現特定監管目標的效果。在打擊證券違法行為、打擊“上市圈錢”主觀故意的同時，保持市場有效運作。

    對于如何更加精準有力打擊違規減持，陳波認為，違規減持的事實查處、行為定性很簡單，重點和難點是量罰，即處罰結論的裁量。在現有法律框架下，公開“違反所得”的計算方法，公開罰金金額的確定方法，以便市場主體形成明確的預期。在此基礎之上，提高違規減持查實后的處罰概率，爭取有法必依，必能大大減少違規減持的數量。