上市公司違規擔保是指上市公司違反《公司法》或公司章程等規定對外提供擔保的行為。由于違規擔保嚴重損害上市公司及廣大中小股東的合法權益，因此一直是中國證監會行政監管和中證中小投資者服務中心（以下簡稱投服中心）行權、維權工作所重點關注的方面，但由于違規擔保發生時的隱蔽性、披露的滯后性以及司法判例確認違規擔保有效所帶來的示范效應，使得上市公司違規擔保時有發生，屢禁不止。

    近期，最高人民法院公布了《關于審理為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（征求意見稿）》，基本明確違規擔保原則上對公司無效。相信該司法解釋正式公布后，將有效解決上市公司違規擔保的頑疾。投服中心呼吁上市公司，尤其是上市公司的控股股東、實際控制人關注立法方向，從現在起開始徹底杜絕違規擔保行為并及時糾正已發生的違規擔保，保護廣大中小股東合法權益。

    上市公司違規擔保的形式、特點及危害

    經梳理，投服中心發現上市公司已經披露的違規擔保中債權人包括商業銀行、小額貸款公司、信托公司、P2P公司、典當行、融資租賃、商業保理公司、商貿公司、自然人等各類主體。擔保方主要是上市公司及其子公司，被擔保方大多是上市公司的控股股東、實際控制人等關聯方。

    違規擔保基本分兩種情況，一種是未經任何內部決策機構批準，實際控制人、董事長或其他有權人士直接指使相關人員在擔保合同上加蓋上市公司公章；另一種是決策機構的層級不夠，主要表現為應該由股東大會審議的擔保，僅由董事會決議通過。

    違規擔保具有強烈的隱蔽性，最終披露基本都是被動公開，而此時危害往往已經發生。違規擔保的隱蔽性主要源于明知違規而刻意為之，是“有權人士”施加影響后繞開了公司所有的正常的決策程序，上市公司的信息披露部門多以不知情為由不予披露。近年來針對商業銀行貸款的違規擔保已逐漸減少，大多轉向了小額貸款公司等非銀行金融機構，甚至是民間借貸，擔保主體逐漸由上市公司下沉到上市公司的控股子公司，這更加重了違規擔保的便利性和隱蔽性。違規擔保中債務人一旦未能正常履約，經司法判決后，債務人仍不能清償債務的，作為擔保方的上市公司即可能要履行擔保責任，其優質資產及主要賬戶往往會被查封或者凍結，而連帶責任擔保中，債權人更是可以跳過債務人直接要求上市公司履行擔保義務，直到此時違規擔保信息才被迫披露，但對上市公司及廣大中小股東權益的損害已經形成，即使上市公司向有關責任主體追償，其結果也難以預料。

    違規擔保法律效力分析

    違規擔保應屬無效，但具體司法實踐中卻不盡然。根據《公司法》第十六條、證監會和銀監會《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》等相關規定，公司提供擔保必須經過董事會或者股東大會決議批準，但上述法規并未明文規定未經批準的擔保無效。法律實務中，違規擔保往往由公司的實際控制人（董事長）組織實施且加蓋了公司公章，結合糾紛雙方的商業合作慣例等案情，出于對善意第三人信賴利益的保護，人民法院可能做出認定擔保有效的判決。如某高院審理的某公司訴某小額貸款公司借款合同糾紛再審案中認為，《公司法》第十六條的規定系為約束公司的行為，屬于調整公司內部治理行為的管理性規范，對外不產生約束力，違反該規定對外提供擔保的，擔保行為有效。以上判決并非個案，類似判例還很多，客觀上影響了對違規擔保行為的打擊。

    違規擔保效力的立法動向

    為正確審理公司為他人提供擔保類糾紛案件，根據《公司法》《合同法》《物權法》《擔保法》等法律規定，最高人民法院于2018年8月發布了《關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋》，預計征求意見后將正式公布實施。依據該司法解釋，未按照《公司法》第十六條及公司章程規定程序審批的擔保行為對公司無效，即使擔保合同上加蓋了公司印章或者有法定代表人簽章，也推定相對人應該知道該擔保行為應該經過公司董事會或者股東大會決議批準，相對人應該對相關決議進行審查。任何人在接受公司擔保時，若未能要求對方提供上述批準文件，法律將認定其沒有盡到謹慎注意義務，進而認定擔保行為無效。

    投服中心建議

    上市公司違規擔保無效即將獲得法律上的明確規定。投服中心呼吁上市公司以此為契機，認真開展自查，全面排查上市公司及其子公司有無違規擔保行為，同時加強公司印章管理、強化公司內部控制、完善公司治理，杜絕違規擔保。對已經發生的違規擔保，督促相關責任方及時采取清償債務、反擔保等應對措施，清除違規擔保的影響。違規擔保給上市公司造成損失的，依法及時向責任人追償。廣大中小股東也應珍視法律賦予的股東權利，積極參與上市公司治理，共同維護上市公司及股東的合法權益。